“借新还旧”是商业银行在贷款发放和回收过程中常用的手段之一，是指借款人在贷款（以下称为旧贷）到期后不能按期偿还借款，由贷款人发放新的贷款（以下称为新贷）用于归还部分或者全部原贷款的行为。借新还旧对于商业银行盘活不良贷款，降低不良率有着非常重要的作用。在出现不良贷款时，商业银行更倾向于采用借新还旧而不是诉讼的方式解决。笔者遇到的一个较为极端的案例是银行采取借新还旧的方式已经续贷了近十年。

对于“借新还旧”过程中出现的骗贷行为，司法实践中存在的争议主要有以下三个方面：

一是行为人采取伪造财务报表、购销合同等方式欺骗银行或者其他金融机构取得新贷的行为如何认定；

二是在银行或者其他金融机构工作人员主导的情况下，行为人采取伪造财务报表、购销合同实施的“借新还旧”行为如何认定；

三是“借新还旧”过程中，行为人采取伪造财务报表、购销合同等方式欺骗银行或者其他金融机构取得新贷，新贷的数额超出旧贷的部分如何定性。

一、行为人采取伪造财务报表、购销合同等方式欺骗银行或者其他金融机构取得新贷的行为的定性问题。  

《刑法修正案》十一修改后，骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成重大损失的才能定罪。行为人虽然实施了伪造财务报表、购销合同等欺骗方式，取得了新贷，但若没有给银行或者其他金融机构造成重大损失，依然不能构成骗取贷款罪。司法实践中，银行或者其他金融机构在实施借新还旧过程中，一般都会控制新贷款的流向（通常采取的做法是控制借款人接受新贷的银行账户），新贷款发放之后都会直接扣划偿还旧贷，很少出现新贷款“失控”的情形。“借新还旧”实施完毕之后，旧的债权债务消灭，以新的债权债务代替，对银行或者其他金融机构来说并没有损失。故此，即使被告人采取了欺骗方式，新贷行为人仍然没有成立骗取贷款罪的空间。

若行为人在旧贷过程中没有实施骗贷行为，新贷实施了骗贷行为，自可适用上述观点。复杂的问题是，若行为人在旧贷中实施了骗贷行为，又实施了伪造财务报表、购销合同等欺骗行为取得新贷如何定性。笔者认为这种情况下旧贷构成骗取贷款罪，但新贷仍然不能成立骗取贷款罪。因为“借新还旧”行为与债务人使用自有资金偿还贷款有本质的区别，银行或者其他金融机构在违背真实意思的情况下发放新贷，偿还旧贷的资金仍然是银行或者其他金融机构的资金，银行或者其他金融机构不能收回贷款的风险仍未消除。故此即使旧贷已经因为新贷得到了表面上的清偿（从账目上看是旧贷得到了清偿，但实际上因为新贷的产生，银行或者其他金融机构仍存在同笔数额贷款不能回收的风险），旧贷仍然成立骗取贷款罪。至于新贷不成立骗取贷款罪的理由是在于新贷的款项并未实际支付给行为人，而是归还给了银行或者其他金融机构。银行或者其他金融机构不能收回的贷款数额没有因为新贷的产生而增加，从这个意义上讲新贷并不具备相应的社会危害性。

二、在银行或者其他金融机构工作人员主导的情况下，行为人采取骗取的方式，“借新还旧”的行为应如何定性。

这里我们探讨的是银行或者其他金融机构工作人员主导的情况，并非指行为人通过贿赂等方式收买个别银行或其他金融机构工作人员的行为，而是指银行或者其他金融机构为了降低不良贷款率，主动要求或者在行为人的建议下采取的“借新还旧”行为，其是在银行主导下实施的单位行为，而非个人行为。这种情形下，银行或者其他金融机构并没有陷入错误认识，甚至有些银行和金融机构为了调低不良贷款率，帮助被告人制造“借新还旧”所需要的财务资料及供货合同，因此不存在银行或者其他金融机构受骗的情形。骗取贷款罪的核心要素是一方实施了骗的行为，另一方因受骗而产生错误认识发放了贷款。在欺骗者和受骗者存在共谋的情形下，行为人自无骗取贷款罪成立的空间。广东省高级人民法院刑二庭课题组发布的《广东法院审理涉不良贷款刑事案件的调研报告》对此问题亦持上述观点。

行为人通过贿赂等方式与个别银行或其他金融机构工作人员通谋的情形比较复杂。首先我们应当明确的是这种情形下构成共同犯罪自无需多言。但对这种情形下共同犯罪的处理问题，司法实践中并未严格按照共同犯罪的理论来追究。笔者遇到的案例的处理结果是银行的工作人员按照违法发放贷款罪定罪量刑，笔者的委托人却被新乡中院认定为贷款诈骗罪。广东省高级人民法院刑二庭课题组发布的《广东法院审理涉不良贷款刑事案件的调研报告》对这个问题的态度和新乡中院的态度一致：违法发放贷款罪的主体是特殊主体，且发放贷款与获得贷款又属于对合的问题，不能简单地以共同犯罪的原理作出判断，应根据案件的具体情况作出不同的处理：1、如果金融机构工作人员在履行发放贷款职责中，对借款人虚构贷款的关键事实提供帮助，导致金融机构发放贷款，造成重大损失，在立法已对两罪明确作出规定的情况下，应当认定借款人与金融机构工作人员分属不同的主观故意，按照骗取贷款罪和违法发放贷款罪分别定罪量刑；2、如果金融机构工作人员与借款人共谋伪造虚假资料，骗取贷款后共同使用的，应认定金融机构工作人员构成骗取贷款罪的共犯，与违法发放贷款罪存在竞合，具体适用罪名应择一重罪处理。

司法机关的上述观点谬误之处在于：在认同金融机构工作人员和借款人因通谋而构成共同犯罪的情况下，违背共同犯罪的定罪量刑原则。无论是新乡中院的判决，还是广东省高院课题组的调研报告，对这种情况下阻却适用共同犯罪理论来处理金融机构工作人员和借款人的理由均语焉不详。双方基于共同的犯罪故意，经过通谋实施犯罪行为，一方因为身份原因构成了轻罪，一方却因为没有身份的原因构成重罪。司法实践中的这种认定没有任何法律依据，考虑更多的是刑事政策方面的原因，这不仅无法令被告人信服，也损害了司法的公信力，亟待纠正。

三、“借新还旧”过程中，银行或者其他金融机构发放的新贷数额超出了旧贷数额的部分应如何定性的问题。

笔者遇到的一个案例：行为人的旧贷数额是200万元，第一次“借新还旧”的数额为230万元，多余的30万元中的13万元用来偿还所欠旧贷的借款利息及使用过桥资金（过桥资金为银行工作人员通过第三人提供）的利息，由银行直接扣划走，剩余部分17万元支付给了行为人。第二次“借新还旧”数额为300万元，多余的70万元用法和第一次相同。司法机关认为，支付给行为人的剩余部分属于骗取贷款罪的犯罪对象，并且将多年以来“借新还旧”的剩余部分累计相加，追究行为人的刑事责任。

在上面的案例中，行为人的旧贷行为已经构成骗取贷款罪。“借新还旧”过程完全是在银行的主导下实施的，包括贷款资料的制作，过桥资金的引入等。笔者认为对新贷超出旧贷的部分不能按照骗取贷款罪追究刑事责任：1、如前所述，在旧贷构成骗取贷款罪的情况下，新贷无成立骗取贷款罪的空间，那么新贷超出旧贷部分自然不能成立骗取贷款罪；2、若认为新贷超出旧贷部分构成骗取贷款罪，又通过人为区分为两部分，偿还银行利息和过桥资金利息的部分不构成犯罪，支付给行为人的部分构成犯罪，在逻辑上是混乱的；3、新贷超出旧贷部分中，银行或者其他金融机构扣除的欠款利息及过桥资金的利息，由于未被行为人实际控制使用，自不能算作骗取贷款罪的数额；支付给行为人的部分，根据本文第一部分第二部分的论述，也不能成立骗取贷款罪。但支付给行为人的部分，的确造成了银行或者其他金融机构的损失，若不加以惩处，则损害了法律的权威，亦会危害金融安全。笔者以为可以违法发放贷款罪的共同犯罪予以追究。