“背靠背”条款，是指合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件。“背靠背”条款多发生在商事领域，尤其是建设工程领域，其核心是以发包人支付为前提，目的是转移承包人的支付风险、减轻其资金压力。本次人民法院案例库新增的三个涉及“背靠背”条款案例，均发生在建设工程领域。

“背靠背”条款的性质。一般倾向认为“背靠背”条款属于附条件条款，理由是：第三方的支付行为发生在双方签订合同之后，属于将来发生的事实，第三方履行支付义务并非必然会发生的事，该条件是否能成就、何时成就均不确定，第三方支付行为属于附条件。

“背靠背”条款的效力。对“背靠背”条款的效力，尚无直接法律规定。在以往的司法实践中，“背靠背”条款如果是合同当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，多认定为有效。

“背靠背”条款的规制。同时，为防止债务人滥用“背靠背”条款，司法实践中都主张综合考量合同签约履约情况及债权人期待利益等因素，在第三方履行不能、债务方怠于向第三方主张权利、债务方对第三方存在违约行为等情形下，对适用“背靠背”条款予以限制或排除适用。

学理上多认为“背靠背”条款是合同双方关于付款事宜的合意安排，上述三个案例也均有乙方理解、乙方同意、乙方承诺、乙方知晓的“合意”：

案例一合同约定：“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任”；

案例二合同约定：“如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用”；

案例三合同约定：“如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款”。

法律、行政法规未禁止或否定“背靠背”条款，该条款也未否定债务人应当承担的付款义务。但试想，“背靠背”条款是转移了哪方的风险？“背靠背”条款是哪方所积极追求的？为何是乙方理解、乙方同意、乙方承诺？在约定“背靠背”条款时，哪方处于强势地位？

在论述建设工程领域“背靠背”条款的合理性上，多数观点认为承包人需对分包人施工工程质量向发包人承担连带责任，“背靠背”条款可以视为承包人对分包人工程质量连带的制约与监督措施。那么，案例一中的建筑材料出卖方，又有什么连带责任？

上述三个案例，虽均对“背靠背”条款做了否定评价，但均未明确认定“背靠背”条款为无效条款，只是强调“背靠背”条款不能作为拒绝付款的抗辩理由。在说理上，三个案例均强调“背靠背”条款有悖公平、诚实信用。

笔者认为，三个案例在一定程度上反映了司法对“背靠背”条款的谨慎倾向。